雖然此種情況下，該私募基金管理人可以選擇實際經營地設立分公司，但是e租寶事件后，工商機關在投資管理、資產管理、股權管理等機構注冊方面十分謹慎，可能不接受新設此類分支機構?；饦I(yè)協會2016年9月上線使用的私募基金登記備案新系統資產管理業(yè)務綜合報送平臺要求私募基金管理人上傳申請機構實際經營地照片。雖然對于打擦邊球的經營項目，申請私募基金管理人登記的機構可以先提交基金業(yè)協會審核，再確定是否進行調整。該實繳資本限制并非禁止性限制，只是對于不滿足上述實繳資本限制的私募基金管理人，協會將在私募基金管理人分類公示中增加特別提示，提示該機構實繳資本不達線的情況。

　　自2016年2月以來，中國證券投資基金業(yè)協會(以下簡稱“基金業(yè)協會”或“協會”)先后發(fā)布了多個公告、自律規(guī)則、問題解答等加強對私募基金管理人登記備案的監(jiān)督管理。在此背景下，我們?yōu)槎鄠€企業(yè)辦理私募基金管理人登記出具了法律意見書，并積累了一些實務經驗。我們將在本文中對提供私募基金管理人登記相關法律服務過程中遇到的問題及解決方案進行探討。

　　▌工商注冊登記的經營場所與實際經營地不一致怎么辦?

　　工商注冊登記的經營場所與實際經營地不一致并非專屬于私募基金管理人的問題。實踐中，公司注冊時，可能并未確定實際經營場所，只是先利用虛擬地址，通過代辦機構辦理營業(yè)執(zhí)照，待實際展業(yè)后，再變更經營場所。

　　根據《公司登記管理條例》(2016年修訂)第68條，公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記;逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

　　當出現私募基金管理人經營場所與實際經營地存在不一致的情況，就有可能出現合規(guī)的法律風險。因此，我們通常會建議私募基金管理人變更經營場所，以避免被工商行政機關處罰的風險。但是，實踐中，可能存在經營場所無法變更的情況。

　　例如，私募基金管理人雖然在上海登記注冊，但實際經營地卻在外地。雖然此種情況下，該私募基金管理人可以選擇實際經營地設立分公司，但是“e租寶”事件后，工商機關在投資管理、資產管理、股權管理等機構注冊方面十分謹慎，可能不接受新設此類分支機構。

　　對于私募基金管理人經營場所與實際經營地不一致的問題，基金業(yè)協會并未持絕對禁止的態(tài)度。根據基金業(yè)協會于2016年5月27日發(fā)布的《私募基金登記備案常見問題解答》“私募基金管理人登記”部分第5條，對于私募基金管理人經營場所與實際場所不一致的，基金業(yè)協會要求私募基金管理人、律師事務所如實申報。此外，基金業(yè)協會2016年9月上線使用的私募基金登記備案新系統“資產管理業(yè)務綜合報送平臺”要求私募基金管理人上傳申請機構實際經營地照片。

　　據此，就前文提到異地經營的例子，可以采取向協會如實披露，并提供實際經營地證明文件，包括但不限于房屋租賃合同、業(yè)主證明等。同時，可以要求私募基金管理人出具聲明，承諾在可以變更經營場所后，及時變更經營場所。

　　▌工商登記的經營范圍含有其他項目怎么辦?

　　基金業(yè)協會一直都很重視私募基金管理人專業(yè)化經營的問題。實踐中，常常出現的問題是，管理人的營業(yè)范圍中包含大量和基金管理無關的內容。很多公司在申請私募基金管理人登記時，營業(yè)執(zhí)照上的經營范圍涵蓋的項目較多，并且常常包含咨詢。而基金業(yè)協會對于私募基金管理人，特別是從事私募證券投資基金的管理人同時提供咨詢的通常持反對態(tài)度。

　　雖然對于打擦邊球的經營項目，申請私募基金管理人登記的機構可以先提交基金業(yè)協會審核，再確定是否進行調整。但是，基金業(yè)協會對私募基金管理人登記的反饋需要較長的時間，再加上如果整改的話，工商變更又要耗費一定的時間。出于時間成本及登記通過可能性的考慮，私募基金管理人經營范圍如果包含與私募無關或協會禁止的項目，我們通常建議私募基金管理人先行變更經營范圍，再行申請辦理私募基金管理人登記。

　　▌私募管理人到底應該實繳多少注冊資本金?

　　自《公司法》取消了注冊資本實繳的規(guī)定后，很多公司在設立時，不再實繳注冊資本，而是選擇在公司章程中約定一個實繳期限。但是，對于私募管理人而言，如果沒有任何實繳資金，難以證明管理人有足夠的實力從事基金管理工作。

　　實踐中，我們認為，有兩個指標非常關鍵，即實繳比例不低于25%、實繳資本不低于人民幣100萬。

　　首先，該實繳資本限制并非禁止性限制，只是對于不滿足上述實繳資本限制的私募基金管理人，協會將在私募基金管理人分類公示中增加特別提示，提示該機構實繳資本不達線的情況。

　　其次，協會要求律師在出具法律意見書時，對該機構實繳資本是否足以滿足該機構日常經營發(fā)表明確意見。

　　從這點可以看出，協會不接受私募基金管理人零實繳。

　　對于零實繳的私募基金管理人，建議首先繳納出資，實繳完畢后，應提供會計師事務所出具的驗資報告，以證實其股東確實履行了實繳義務。

　　對于實繳比例低于25%或低于100萬元的私募基金管理人，如果該私募基金管理人已經產生了經營費用，可以要求其提供內部賬目;如果該私募基金管理人尚未發(fā)生任何支出，則可以要求其出具年度預算;之后在私募基金管理人提供的前述材料基礎上，再對其實繳資本足以保障其日常經營進行論述。

　　▌法定代表人不具備基金從業(yè)資格怎么辦?

　　對于申請私募基金管理人登記的機構，如果法定代表人不具備私募基金管理人從業(yè)資格，應當盡快考取基金從業(yè)資格;或者選擇具備基金從業(yè)資格的人員擔任法定代表人，這時就需要變更法定代表人。

　　但需要注意的是，根據《公司法》的規(guī)定，法定代表人只能由董事長、執(zhí)行董事或經理擔任，所以法定代表人需要在此范圍內選擇。其次，如果多次更換法定代表人，或者法定代表人在某些人之間反復更換，協會可能會要求說明更換法定代表人的原因。

　　實踐中，公司出于內部管理需要或職務變動等原因任免法定代表人的情況十分常見，所以申請機構只需要合理解釋變更原因即可。需要注意的是，如果在管理人獲得登記之后，再變更法定代表人，將被視為重大變更，需要律師出具重大變更法律意見書，并進行變更登記。

　　此外，還需要特別注意，基金業(yè)協會將法定代表人視為申請機構的高管之一。《私募基金登記備案相關問題解答(十二)》(以下簡稱“《解答(十二)》”)中進一步限制了私募基金管理人高管的兼職及變更，《解答(十二)》要求高管不得在非關聯私募機構兼職，并且對1年內變更2次以上任職機構的高管會特別關注。

　　在《解答(十二)》中，基金業(yè)協會特別強調對高管“掛靠”的反對態(tài)度。因此，建議申請私募基金管理人登記的機構無論是聘任法定代表人或其他高管，都不要選擇高管掛靠的形式，以免對機構造成不利影響。

　　▌沒有實際控制人怎么辦?

　　基金業(yè)協會要求私募基金管理人披露實際控制人。但是，并不是每個私募基金管理人都有實際控制人。

　　我們認為，是否存在實際控制人，應當通過股權比例，股東協議等判斷。在股權分散，無人能夠控制股東會的情況下，不應當強求必須具有實際控制人。

　　但是，該觀點并不為基金業(yè)協會所接受;或者說，基金業(yè)協會曾經認可過不存在實際控制人，但現在已不再接受無實際控制人的認定。

　　因此，可能出現所有的材料都顯示私募基金管理人確實沒有《公司法》或《會計準則》中規(guī)定的實際控制人情況(例如，管理人的股權比例比較分散，既沒有一個大股東，股東之間也沒有任何親屬關系或任何形式的一致行動約定，且沒有一個股東可以絕對控制董事會或執(zhí)行董事)與基金業(yè)協會不接受無實際控制人認定的沖突問題。

　　也許是為了避免此種沖突，基金業(yè)協會在其“資產管理業(yè)務綜合報送平臺”系統內創(chuàng)設了一種特別適用于私募基金管理人的實際控制人認定方式，該系統“實際控制人”欄目的注釋顯示“實際控制人是指控股股東(或派出董事最多的股東、互相之間簽有一致行動協議的股東)或能夠實際支配企業(yè)行為的自然人、法人或其他組織。認定實際控制人應一致追溯到最后的自然人、國資控股企業(yè)或集體企業(yè)、上市公司、受國外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的境外機構?！备鶕撟⑨?，無論持股比例情況如何，派出董事最多的股東將被認定為實際控制人。這也算是解決前述沖突的一種方法。

　　不過，根據此標準認定的實際控制人范圍可能廣于《公司法》或《會計準則》確定的實際控制人范圍。舉例來說，假設一個機構有3名股東，且3名股東持股比例相同，各股東之間不具有關聯關系，無一致行動協議;機構的2名股東各委派2人，另外1名股東委派1人，組成公司董事會。再此種情況下，如果依照《公司法》或《會計準則》，可能并不存在實際控制人;但是，按照基金業(yè)協會的注釋，則各委派2名董事的股東均構成實際控制人。

　　▌員工人數到底多少人合適?

　　《私募基金管理人登記法律意見書指引》(以下稱“《法律意見書指引》”)要求律師核查申請機構是否具有私募基金管理業(yè)務所需的從業(yè)人員。雖然《法律意見書指引》提出了此條要求，但究竟協會對于一個申請機構需要具備多少從業(yè)人員才可以被認可為“具有私募基金管理業(yè)務所需的從業(yè)人員”并未明文規(guī)定。

　　特別是在未取得私募基金管理人登記、私募基金管理人不能開展私募業(yè)務的情況下，有些申請機構可能尚未雇傭足夠的人手。當申請機構從業(yè)人員過少，協會可能會質疑申請機構是否有能力實際開展私募業(yè)務。對于申請機構從業(yè)人員過少，可以采取以下2種解決方式

　　第一，不再另行招聘從業(yè)人員，而采用外包方式，例如外聘法律顧問、會計師事務所等外包機構提供服務;

　　第二，增加公司人員編制，招聘新的員工。

　　根據我們的實踐經驗，雖然協會并不絕對禁止員工兼職，但是協會總體還是更傾向私募機構聘請專職員工。

　　首先，協會于2016年11月發(fā)布了《私募基金登記備案相關問題解答(十二)》(以下簡稱“《解答(十二)》”)，禁止高管在非關聯的私募機構兼職;對于在關聯私募機構兼職的高管，協會可以要求其說明在關聯機構兼職的合理性、勝任能力、如何公平對待服務對象等，并且將重點關注在多家關聯機構兼職的高級管理人員履職情況。

　　實踐中，我們曾遇到申請機構的高管在該高管對外投資的另一家私募機構兼職的情況，該高管的兼職機構屬于《公司法》及《會計準則》規(guī)定的關聯方，但并不屬于《法律意見書指引》認定的、需在私募基金登記備案系統公示的關聯方。

　　雖然后續(xù)登記審核過程中，我們詳細說明了上述情況，但審核員依舊要求更換高管。當然，不同審核員可能在其自由裁量權范圍內，作出不同判斷，并不能確定其他機構也會遇到同樣的反饋意見，但至少可以說明協會對于高管兼職的謹慎態(tài)度。

　　建議擬辦理私募基金管理人登記的機構的高管盡量專職在該機構工作。如果實在無法避免兼職，需要務必確保兼職機構符合《解答(十二)》的要求，并在法律意見書中如實披露兼職情況，詳述隔離措施，比如獨立的內控制度、承諾業(yè)務隔離等等。

　　再者，根據我們的實踐經驗，協會并不僅僅核查高管兼職，也同樣關注無特殊職務的普通員工兼職問題，且協會在計算私募機構的員工總數時，會將存在兼職的員工除外。當擬登記機構無特殊職務的員工存在兼職時，建議在法律意見書中如實披露兼職情況，并詳述兼職機構是否與擬登記機構存在利益沖突，以及擬登記機構與兼職機構的隔離措施等等。

　　▌內控制度不健全怎么辦?

　　協會在《法律意見書指引》中列明了私募基金管理人需要具備的多項內控制度。同時，協會還要求私募基金管理人的內控制度需要與內部結構、員工設置相匹配，能夠切實執(zhí)行。協會新上線的“資產管理業(yè)務綜合報送平臺”將需具備的制度一一列明，而沒有保留此前舊系統中打包上傳的方式。

　　實務中，很多申請機構雖然有自己的制度，但是并不能一一匹配協會的要求，有些則尚未建立制度。這時，就需要律師協助申請機構進一步完善其內控制度。一方面，需要按照協會的要求增加相應的制度;另一方面，還需要與機構的組織機構、職位安排相匹配，能夠切實實施。雖然每一個制度中有一些原則性內容并不會因機構的不同而不同，但是仍需要注意的是，即使使用一個相對全面的制度模板，也需特別重視制度的個性化。

　　在健全內控制度方面，鑒于有些制度關聯性比較大，比如合格投資者風險揭示制度與合格投資者內部審核流程及相關制度，防范內幕交易、利益沖突的投資交易制度與公平交易制度，以往使用舊版私募基金管理人登記備案系統時，曾采用將兩個關聯性較高的制度，規(guī)定在同一個制度內的形式，并順利取得協會認可。

　　但是，在登記系統升級之后，將每一制度單獨列出，對于有些明顯關系密切的制度，如合格投資者風險揭示制度與合格投資者內部審核流程及相關制度，是不是可以繼續(xù)秉持實質重于形式的態(tài)度，制定一個同時包含二者內容的制度，有待在實踐中驗證。不過，從基金從業(yè)者的反饋來看，有些制度確實互相融合，難以完全分立，分立也只是為了形式上合乎要求，實質上意義并不大。

　　▌高管有未結訴訟怎么辦?

　　《法律意見書指引》中要求對申請機構最近三年涉訴或仲裁的情況進行核查。雖然《法律意見書指引》并未明確規(guī)定律師同時需要對申請機構高管的涉訴情況進行核查，但是從協會對法律意見書的反饋意見來看，協會亦要求對高管的涉訴情況進行核查。

　　并且協會新上線的“資產管理業(yè)務綜合報送平臺”在填寫高管信息時，也新增了高管近三年涉訴或仲裁情況的列表。如果經過核查發(fā)現，公司高管確實存在涉訴或仲裁的情況，特別是存在未結訴訟會對高管任職資格產生什么影響呢?一般情況下，高管的未結訴訟通常為民事訴訟，所以此處主要針對高管存在未結民事訴訟進行討論。

　　根據《公司法》第146條規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員 個人所負數額較大的債務到期未清償。《證券投資基金法》第15條對公募基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人做出了類似規(guī)定，但沒有對私募基金管理人作出明確規(guī)定。

　　如果未結訴訟導致高管承擔數額較大的債務，則該高管的任職資格將存在瑕疵。因此，在核查過程中，可能需要對高管未結訴訟的情況進行詳細了解，判斷高管可能需要承擔的責任。必要時，可以要求高管提供銀行流水等證明文件，就其償債能力進行闡述。

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