需要指出的是，該條第項規定未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標為侵犯注冊商標專用權的行為，盡管其未要求混淆要件，但是侵權成立的前提仍然是其必須構成商標使用，如果不是，仍不構成此種商標侵權行為。上述第二種情形，即在商品描述中標注他人注冊商標構成商標法意義上的使用行為并無爭議，因為無論是文字表述如本店銷售耐克運動鞋還是在鞋子圖片上加注耐克字樣，都具有識別商品來源的作用。而上述第一種情形，即在商品名稱中使用他人注冊商標，是否屬于商標法意義上的使用行為有不同觀點。/以純品牌，盡管被告銷售的可能是假冒他人注冊商標的產品，但不影響其在商品名稱中使用他人商標行為的性質。

　　【案情】

　　郭某系“以純”、“YISHiOn”、“YISHiOn

　　以純”注冊商標的權利人。經郭某許可，原告東莞某公司獲得了上述三個注冊商標的使用權，并有權以自己的名義對仿冒、假冒商標或其他侵害商標專用權的侵權行為向法院提起訴訟。

　　后原告發現被告陳某在其開設的淘寶店的商品描述中使用了“YISHiOn

　　/以純專柜代購”、“2013新以純專柜正品代購”字樣等。原告認為，從被告網店的商品品種、數量看，其規模不屬于零星物品再售的自助服務，被告并非原告的特許經銷商或加盟經銷商，在未取得商標使用授權的情況下使用涉案商標，攀附“以純”商標的知名度，不屬于合理使用；被告提供他人商標和款號的侵權搜索后，使網購者可直接找到該商品而購買，使得線下實體店淪為網店的試衣間，這種行為是惡意的，嚴重損害了原告自身需要維系的線下銷售體系的利益。

　　【分歧】

　　第一種意見認為，被告未經權利人許可，擅自使用他人注冊商標，構成侵權。

　　第二種意見認為，根據權利用盡原則，被告轉售標注原告商標的商品無需經過原告同意，不構成侵權。

　　第三種意見認為，一般而言，在商品銷售宣傳中使用商品的注冊商標，符合商業慣例，但前提是被告能夠證明其代購的商品為商標權人許可投放市場的商品，否則，被告應承擔侵權責任。

　　【評析】

　　實踐中，代購網站使用他人注冊商標主要有兩種情形：一是在商品名稱中使用他人注冊商標及商品型號；二是在商品描述中標注他人注冊商標，有的是文字描述，有的在圖片上加注的水印中使用。這兩種使用方式都有可能被商標權人訴諸法院。筆者贊成第三種意見。

　　1.侵權判斷前提：是否屬于商標意義上的使用行為

　　新商標法第五十七條第一款第（一）項和第（二）項共同組成了目前商標侵權判斷的最基本的標準，這兩項法律規定都明確要求被控行為使用了商標。第五十七條第一款第（二）項規定了“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”

　　——該條實際上是將司法解釋所確立的混淆標準予以法定化——容易導致混淆的要件表述顯然是將構成商標侵權的行為嚴格限定于商標使用行為。這是因為侵害商標權首先是一種商標使用行為，如果他人的行為不構成商標使用，也就無從談起商標侵權，不需要再進行混淆判斷。需要指出的是，該條第（一）項規定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”為侵犯注冊商標專用權的行為，盡管其未要求混淆要件，但是侵權成立的前提仍然是其必須構成商標使用，如果不是，仍不構成此種商標侵權行為。最高人民法院在再審申請人陜西茂志娛樂有限公司與被申請人夢工廠動畫影片公司、派拉蒙影業公司等侵害商標權糾紛案中指出：“商標的基本特性是區別商品或者服務的來源，構成侵害商標權的行為應當是在商業標識意義上使用相同或者近似商標的行為，即被訴侵權標識必須進行了商標意義上的使用……由于《功夫熊貓2》使用‘功夫熊貓’字樣是對前述《功夫熊貓》電影的延續，且‘功夫熊貓’表示的是該電影的名稱，用以概況說明電影內容的表達主題，屬于描述性使用，而并非用以區分電影的來源，故夢工廠對‘功夫熊貓’文字的使用并非商標意義上的使用，不構成對本案商標權的侵害。”因此，判斷代購網站被訴侵害他人商標權，首先要判斷被訴行為是否屬于商標法意義上的使用行為。

　　上述第二種情形，即在商品描述中標注他人注冊商標構成商標法意義上的使用行為并無爭議，因為無論是文字表述如“本店銷售耐克運動鞋”還是在鞋子圖片上加注“耐克”字樣，都具有識別商品來源的作用。而上述第一種情形，即在商品名稱中使用他人注冊商標，是否屬于商標法意義上的使用行為有不同觀點。有人認為，這屬于描述性使用而非商標性的使用。筆者認為，描述性使用僅僅是對標識的第一含義的使用，如為了表明商品的質量、功能、產地、數量等，并不是為了指示商品的來源。而代購網站在商品名稱中使用他人注冊商標顯然是為了指明其銷售的商品的來源。以本案為例，被告網店標注“YISHiOn

　　/以純專柜代購”明確向一般消費者說明其銷售的商品是來源于YISHiOn

　　/以純品牌，盡管被告銷售的可能是假冒他人注冊商標的產品，但不影響其在商品名稱中使用他人商標行為的性質。

　　2.抗辯審查：本案是否適用權利用盡原則

　　權利用盡原則是指，一項產品（作品）由權利人本人或經權利人同意投放市場后，他人再進行分銷（發行），權利人都無權過問。在專利法領域，多數國家的規定是一致的，認為專利權存在權利用盡問題，如我國專利法第六十九條第一款即作出了明確規定。但在版權、商標領域，權利用盡原則爭議頗大。一方面，權利用盡原則在國內產品上的適用，不同國家法律有不同回答。例如，德國法律認可權利用盡原則，而法國、比利時則規定，經權利人許可投入市場的復制品，該權利人一直有權控制到“最終使用者”這一層。另一方面，權利用盡原則是否適用于產地在境外的產品，即平行進口的產品是否得以抗辯適用權利用盡原則，也尚有爭議。例如，美國第九巡回法庭判決的歐米茄公司（Omega

　　SA）訴好市多批發公司（Costco

　　Wholesale）一案，第九巡回法庭認為“首次銷售原則僅適用于在美國境內生產和分銷的產品”。該案判決后，引發了很大爭議。案件上訴后，美國最高法院大法官們僅以較大分歧支持了第九巡回法庭。我國有學者撰文指出，從我國經濟利益出發，我國在平行進口問題上應傾向于商標權國際權利用盡。正因為各國在權利用盡原則上分歧較大，TRIPS協定第六條將權利用盡交由各國自行解釋，這樣的條款在TRIPS協定是絕無僅有的。

　　無論國內權利用盡還是國際權利用盡，適用的對象都是商品本身，并不涉及廣告等其他載體。因為設立權利用盡原則的目的是防止權利人濫用自己權利、維護社會利益，如果權利人許可將產品投入市場后，該產品的后續批發、零售、轉讓和使用還需要一一經過權利人許可，將大大影響到商品的正常流通和正常使用。因此，對于代購網站在商業活動中標注他人商標的行為，不應認定等同于商品本身，否則，將不當地擴大了對權利人的限制。