賠償機制是制止商標侵權行為、保護權利人商標權的有效途徑。而在此過程中，確定一個怎樣的賠償范圍又是構建該民事賠償機制所應著重解決的問題，因為一個怎樣的賠償范圍將決定侵權人是否承擔因侵權而生的全部外部性成本，由此影響民事賠償機制在制止商標侵權上作用的發揮。我國商標法對商標侵權民事賠償范圍的規定主要體現在前述的52條我國商標侵權民事賠償責任的范圍包括因侵權造成的直接損失和間接損失兩部分。規定的人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果、商標的聲譽、商標使用許可費的數額等因素綜合確定。

　　商標侵權行為，是指違反了商標法有關商標使用的規定，侵害了他人注冊商標專用權的行為。我國商標法第五十二條規定，有下列行為之一的，均屬于侵犯注冊商標專用權 1．未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者相近似的商標的；2. 銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；3．偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；4．未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。

　　一、商標侵權訴訟中共同被告的確定

　　在商標侵權行為的實 踐中，有印制侵權商標標識、侵犯服務商標專用權和制造、銷售侵犯商標專用權商品等直接和典型的商標侵權行為，也有幫助、教唆商標侵權的間接和非典型的商標 侵權行為，例如為商標侵權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為。若干個被告在實施上述行為時，其侵權行為可能發生在同一法院管轄的地域，也可 能不在同一法院管轄的地域。如果在同一地域，眾多被告是否都要列為共同被告?如果在不同地域，是否就不用列為共同被告?這些問題在實踐中一直存在爭議，審判實踐中的做法也不統一。

　　在商標侵權訴訟中， 主體問題通常與管轄問題聯系非常密切，因為案件管轄在形式上表現的是不同法院對地域或者級別的不同分工，而實際上是對訴訟主體行為的管轄。我國民事訴訟法 第二十九條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地法院管轄。最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》又進一步解釋為侵權行為 地包括侵權行為實施地和侵權結果地。對商標侵權行為的被告住所地和侵權行為實施地比較容易理解，也比較容易確定，問題是對侵權結果地如何理解和確定，一直 是司法實踐中的一個難點，可以說自從我國商標案件審判實踐開展以來，就一直存在不同理解。最近有一種觀點認為，法院依侵權結果發生地確定管轄時，該侵權結 果發生地是指實施侵權行為的直接結果發生地。被控侵權商品的銷售者，其銷售行為直接導致商品的到達地，是制造者、銷售者實施被控侵權行為的直接結果發生 地。上述的表述可以被認為是目前關于侵權結果地的最為清晰的表述，但是這種表述仍然有主觀割裂侵權行為地與侵權結果地之嫌。一般而言，侵權行為與損害結果 在時間和空間上相分離，就有侵權行為與侵權結果發生在異地的問題，比較典型的情況是當發生環境污染損害和產品質量不合格造成他人人身損害或者財產損失時， 在這些場合下區別侵權行為地與損害結果地，對于合理確定案件管轄、便于案件證據的收集、質證和便利當事人參加訴訟，就有著十分重要的意義。而知識產權侵權 行為通常在時間上是一次性完成的，在空間上侵權行為地與侵權結果地是一致的，因此一定要區別出侵權行為地與侵權結果地，可以說在理論上比較困難，實踐中比 較難以操作。筆者認為，在商標侵權訴訟中，與其探求侵權行為地與侵權結果地不同的地域區別，不如樹立共同侵權與共同訴訟的概念，根據共同侵權確定被告，根 據共同訴訟確定管轄，根據兩者的關系，確定被告的列明原則。

　　在 商標侵權案件中，最為常見的情況是幾個被告共同侵權。共同侵權的條件是，被告在主觀方面有共同過錯，共同過錯表現為被告之間有共同的意思聯絡，而排除某個 被告的行為偶然與他人的行為發生競合。在后一種情況下，法院對被告在實體上要分清責任，程序上可以不要求被告參加共同訴訟。被告在行為上都表現為積極的作 為，在商標侵權案件中，被告因為消極地不作為而導致侵權的案例是很少見的。積極作為具體表現在被告之間在進行意思聯絡之后有明確的分工，包括委托設計、印 制侵權商標標識、委托加工或者共同制造侵犯商標權商品的成品和半成品，以及負責商標侵權產品的監制、總經銷、包銷或者分銷、倉儲、運輸、隱匿、郵寄等職 能。在上述場合，商標侵權行為損害的共同性和不可分割性是由各個被告的共同過錯造成的，是被告集體行為所致，因此在訴訟中，他們應當列為共同被告。如果上 述被告不在同一地點，任何一個被告的住所地法院都對這一商標侵權的共同訴訟有管轄權，也即權利人可以按照自己的意志，選擇任何一個侵權人的住所地法院起 訴，在起訴狀中，原告可以以共同訴訟的訴因，將上述被告住所地的所有侵權人列為共同被告參加一個案件的訴訟。法院判決侵權賠償時，每一個被告首選的標準是 以各自的侵權獲利作為承擔侵權賠償的依據。如果千個案件的幾個被告當中，有的被告的侵權獲利能夠計算出來，自然以其侵權獲利作為賠償的依據；如果有的被告 的侵權獲利難以計算出來時，則可以考慮以原告受到侵權所遭受的損害作為被告賠償的依據。需要強調的是，在共同侵權之共同訴訟中，被告除了自己就其侵權行為 各自承擔賠償責任以外，還要就各自承擔的侵權賠償承擔連帶的補充清償責任。

　　但 是如果原告就幾個彼此有關聯被告的商標侵權行為提起訴訟，而幾個被告的侵權行為又看不出存在共同的意思聯絡或者共同過錯，則情況變得復雜起來。如果被告一 專門印制各種商標標識并出售，被告二購買侵權商標標識并制造侵權產品出售，被告三購買被告二生產的侵權產品并批發給其他零售商，在批發之前又委托被告四倉 儲和被告五運輸。如果上述五個被告分別在五個不同的地域，五個不同地域又分別屬于不同的法院管轄，那么原告可以在任何一個被告的住所地法院同時起訴五個被 告，當然也可以選擇一個有管轄權的法院起訴其中的一個被告。對所起訴被告的選擇權應當由原告行使。共同責任一定是共同訴訟，但是共同訴訟不一定是共同責 任。在非共同責任的情況下原告起訴若干有關聯又屬于分別侵權的被告參加共同訴訟，法院出于方便權利人和盡可能降低權利人的訴訟成本的原則下，可以將若干被 告列明為共同訴訟的被告。但是在認定侵權的情況下，法院應當以被告因為侵權行為給原告造成的損失或者被告侵權行為所獲得的利潤分別各自獨立向原告承擔賠償 責任，在被告相互之間沒有意思聯絡的情況下，被告之間不應當相互承擔連帶責任，在判決賠償時，應當就每一個被告的各自行為判決他們各自承擔相應的賠償責 任。

　　二、商標侵權民事賠償范圍的確定

　　設計一個合理的商標侵權的民事

　　賠償機制是制止商標侵權行為、保護權利人商標權的有效途徑。而在此過程中，確定一個怎樣的賠償范圍又是構建該民事賠償機制所應著重解決的問題，因為一個怎樣的賠償范圍將決定侵權人是否承擔因侵權而生的全部外部性成本，由此影響民事賠償機制在制止商標侵權上作用的發揮。

　　我國商標法對商標侵權民事賠償范圍的規定主要體現在前述的52條 中。由此可知，我國商標侵權民事賠償責任的范圍包括因侵權造成的直接損失和間接損失兩部分。前者表現為權利人的產品因侵權行為致銷售量減少、利潤下降的損 失。后者包括權利人可得利益的損失和為制止侵權行為、防止損失擴大而支付的合理費用。雖然將上述兩部分損失列入賠償范圍是沒有異議的，但筆者認為就間接損 失范圍的確定還有待商榷。2002年10月12日最高人民法院在《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 (下稱商標適用法律司法解釋)第17條的規定可知，間接損失的范圍包括 權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用以及符合國家有關部門規定的律師費用，而筆者認為上述間接損失范圍的規定不足以填補權利人的損失，也并未將因侵權而生的外部性成本完全“內化”到侵權人行為模式中來，理由如下

　　第 一，對權利人商譽的損害賠償并未規定。由于侵權人未經許可即使用權利人的注冊商標，其產品質量得不到應有的保證，不僅侵害了消費者的合法權益，同時也使得 權利人苦心經營取得的商業信用受到極大的損害，對此損害侵權人理應承擔法律責任。理論上，商譽是權利人的一項無形資產，并且企業的商標對企業的商譽的形成 起到了關鍵性的作用，它實際上直接負載著企業的商譽，他人對企業商標的詆毀和侵犯，往往同時會貶低企業的商譽。在傳統司法實踐中對侵害商業信用的法律救濟 一般僅停留在停止侵權，消除影響，賠禮道歉等非經濟手段上，這并不足以填補權利人重構該資產及消除該侵權影響所需的費用，反使侵權人逃脫了應由其承擔的法 律責任，故法院在認定侵權行為所造成間接損失時不能忽略對商業信用這類無形財產損害的賠償認定。實踐中，已有法院嘗試通過商標信譽的方式達到保護企業商譽 的目的。如，上海巴黎大磨坊食品有限公司訴上海太陽城商場侵犯商標權糾紛案中，上海中級人民法院判決被告上海太陽城商場賠償原告上海巴黎大磨坊食品有限公 司商標信譽

　　10000元。筆者認為為了實現商標權司法救濟與執法的統一，必須將商譽損失納入到間接損失賠償范圍中來。

　　第 二，對造成商標權精神利益損失的賠償并未規定。筆者認為基于商標權這一無形財產權的特點，商標侵權不僅造成權利人基于商標權的物質利益上的損失，同時還造 成了商標權自身的精神利益上的損失。商標權自身的精神利益的損失是指因侵權行為而造成的商標權自身價值的減少。特別是在知識經濟的今天，商標權自身精神利 益的重要性越來越凸現，如可口可樂的商標權每年均被評估為300億美元以上，而人們普遍認為該公司有形資產(“物”)價 值絕對不會達到知識產權中商標權這一高額的二分之一。又例如，造假可以使南京冠生園的商標權價值一夜間蒸發，便可足以證明商標權精神利益的存在。同樣侵權 亦可造成商標權精神利益的減少，故侵權人在承擔權利人知識財產專有使用利益損失的賠償責任時，還應承擔權利人所有的該知識財產本身價值減少的損失賠償責 任，即應承擔商標權自身的精神利益損失的賠償責任。但我國商標法并未規定商標權的精神利益損失賠償。商標適用法律司法解釋第16條 規定的人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果、商標的聲譽、商標使用許可費的數額等因素綜合確定。筆者認為該條司法解釋中規定的 商標的聲譽不能簡單地等同于商標權自身的精神利益，因為對于一個剛剛注冊而未使用的商標是無聲譽可言的，但其亦可以作為轉讓、許可的標的，也是有價值的。 因此確立商標侵權而生精神利益損失的民事賠償責任，是對商標侵權民事賠償責任機制的進一步完善。

　　三、商標侵權民事賠償額的確定

　　恰當的商標侵權民事賠償額的確定，是繼商標侵權民事賠償范圍之后又一個需要解決的問題，也是一個合理的民事賠償責任機制所最終追求的目標。如前所述，商標侵權的民事賠償范圍包括因侵權造成的直接損失和間接損失，故商標適用法律司法解釋第16條中規定法院確定賠償數額時，須考慮商標聲譽等因素綜合確定，但該條僅適用于法定賠償的情況下，故不等同于直接對商譽這一間接損失賠償的規定。

　　商標侵權民事賠償額的確定必須涵蓋上述兩部分損失。根據商標法第 52條 及商標適用法律司法解釋的相關規定可知，商標侵權的直接損失計算方法是根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算，該商品單位利潤無法查明的，按照注冊 商標商品的單位利潤計算；或根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。間接損失包括調查、取證的合理 費用和符合國家有關部門規定的律師費用。

　　筆 者認為就直接損失賠償額的確定仍然是有問題的。第一，該計算方法中的利潤仍是一個模糊的概念。利潤根據其來源的不同可以分為生產利潤、銷售利潤、經營利潤 和稅后利潤。生產利潤是銷售總額扣除生產成本后的利潤；銷售利潤是生產利潤扣除銷售成本后的利潤；經營利潤是銷售利潤扣除管理部門的管理費用后的利潤；稅 后利潤，即凈利潤，是經營利潤扣除稅后的利潤。通行的作法是將利潤理解為銷售利潤。但筆者認為，采用稅后利潤更為合理，因為稅后利潤是指扣除生產、銷售成 本和全部稅金后的經營成果，否則將稅金包涵在利潤內賠償給權利人，侵權人將承擔支付雙倍稅金，則顯失公平。第二，若侵權產品的具體銷售量無法查明的，筆者 認為，可將侵權人正常經營時的日產量與侵權天數的乘積作為侵權銷售量。其理由是 生產的目的是為了銷售，在侵權銷量無，法確定的情況下，推定侵權人正常經 營時的生產量為侵權銷售量是一個易行且較公平的作法，較好地保護了權利人的利益。若有異議，侵權人則應承擔舉證責任，否則侵權人應承擔侵權銷量不明而生的 不利法律后果，這是符合法律公平的。當然實踐中用生產量推定銷售量時，須扣除掉庫存品、代銷品和退貨品。另外，如前所述，商標侵權的間接損失賠償中應包括 商譽和商標權自身精神利益損失的賠償，筆者認為，對此商譽和商標權自身精神利益損失的．賠償額可通過知識產權價值評估得到，但由于商譽和商標權自身精神利 益聯系密切，故對已使用中的商標權的評估，會將一部分商譽的內容評估進去，所以，在賠償額計算上需將二者綜合起來考慮，并輔之以侵權性質、情節等因素后公 平合理地確定。