根據《查處辦法》第二條的規定，反過來就是依照法律、行政法規、國務院決定的規定，應當取得許可或者辦理工商登記方可開展經營活動。按照《查處辦法》第八條的規定，無證無照經營的查處主體分為三類，工商行政管理部門。工商登記法規中下列行政處罰事項，屬于《查處辦法》第十三條所指的法律、行政法規對無照經營的處罰規定，。由于《個體工商戶條例》和《農民專業合作社登記管理條例》未設定不按規定辦理工商登記領取營業執照，擅自從事經營活動的處罰，故對不依法辦理個體工商戶或者農民專業合作社登記的行為，應當按照《查處辦法》第十三條由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款。

　　國務院令第684號公布的《無證無照經營查處辦法》（以下簡稱《查處辦法》）將于2017年10月1日實施。眾所周知，《查處辦法》是在《無照經營查處取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）大幅度修改基礎上形成的，明顯比《取締辦法》進步，也進一步理清了工商和許可審批部門的各自職責。但毋庸諱言，隨著這部《查處辦法》實施和貫徹執行，仍然會有諸多問題困擾我們的基層執法，需要我們執法人員認真探索研究。本文對下列問題進行了研究探索，供基層執法人員參考。

　　一、“無證無照經營”的范疇

　　《查處辦法》第二條和第三條從正反兩個方面大致確定了“無證無照經營”的范疇。為什么說“大致確定”呢？因為在執法實踐中仍然不那么清晰。

　　《查處辦法》第二條規定“任何單位或者個人不得違反法律、法規、國務院決定的規定，從事無證無照經營。”換言之，只要按照法律、法規、國務院決定的規定，應當取得許可證和營業執照或者僅需取得營業執照，而違反規定未取得從事經營活動的，即為“無證無照經營”。需要取得許可證或者批準文件，一般來說規定還是比較清晰的，但什么條件下需要取得營業執照，“法律、法規、國務院決定的規定”未必都界定清楚了。

　　對什么條件下必須辦理營業執照，從工商登記法規而言并非都清晰。如《個體工商戶條例》并未規定“有經營能力的公民”從事經營活動應當辦理工商登記成為個體工商戶，甚至在罰則中，也無不按規定辦理工商登記給予行政處罰的條款。該《條例》第二十九條規定“固定經營場所攤販的管理辦法，由省、自治區、直轄市人民政府根據當地實際情況規定。”似乎除了有“固定經營場所攤販”另行規定外，其他個人或者家庭經營都要辦理營業執照，但實際并不盡然。

　　2005年2月5日，國家工商總局發布的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》（工商個字（2005）第26號）明確“（十六）工商行政管理機關依照國家有關政策法規對農村流動小商小販免予工商登記，對農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產農副產品免予工商登記。”2014年1月工商總局令第60號公布的《網絡交易管理辦法》，延續了2010年5月工商總局令第49號公布的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》“從事網絡商品交易的自然人，應當通過第三方交易平臺開展經營活動”，可以不辦理工商登記的規定。

　　筆者認為，上述國家工商總局關于“免于工商登記”和自然人通過第三方交易平臺從事經營活動，可以不辦工商登記的規定，并不違反《個體工商戶條例》的規定。這是因為《個體工商戶條例》對什么條件下需要辦理個體工商戶登記規定本來就不周延，也就不存在抵觸的問題。國家工商總局作為工商登記的國務院主管部門，自然在這方面有相應的合理自由裁量權。

　　有的工商登記法規，雖然規定未經登記不得從事經營活動，但仍然存在模糊的地方。《企業法人登記管理條例》第三條第二款規定“依法需要辦理企業法人登記的，未經企業法人登記主管機關核準登記注冊，不得從事經營活動。”何謂“依法需要辦理企業法人登記的”《條例》本身未作界定，實踐中是由規范性文件逐步擴大的。如事業單位性質的設計院、研究院以及郵政、鐵路企業等等都是在該《條例》公布一段時間后，才逐步納入企業法人登記范疇。

　　不僅如此，根據《查處辦法》第二條的規定，反過來就是依照“法律、行政法規、國務院決定的規定”，應當取得許可或者辦理工商登記方可開展經營活動。但依法從事經營活動應當取得許可或者辦理工商登記的主體，理解上也存在差異。關鍵點在于“營利性”與“非營利性”如何區分？“營利性”組織與其承擔的社會責任的關系是什么？

　　《律師法》對律師組織機構是否需要工商登記未作明確規定，司法行政部門與工商部門，甚至與律師認識都存在不一致。司法部認為“我國律師是國家法律工作者，律師事務所（法律顧問處）是向社會提供法律服務的事業單位，不是經營性組織，除專業性律師事務所經司法地部批準外，律師事務所經省、自治區、直轄市司法廳（局）批準，即可開展律師業務，維護法律的正確實施，維護國家、集體的利益和公民的合法權益。因此，律師事務所（法律顧問處）不應進行工商登記。”（司法部司發〔1990〕056號《司法部關于律師事務所不應進行工商登記的通知》）；2001年3月23日，上海市工商行政管理局給予上海市凌法律師事務所工商登記，核發了營業執照。上海市工商行政管理局給予律師事務所予以工商登記的理由是“依照我國法律規定，對組織機構實施登記制度。除黨政機關依組織法成立外，事業單位由機構編制部門統一登記注冊：社會團體和民辦非企業機構由民政部門統一登記注冊；企業由工商行政管理部門統一登記注冊。除此以外，未經上述部門登記注冊的組織機構不具備合法的主體資格。”（以上根據網絡搜索到的信息）；2015年2月，成都律師冉彤對成都市金牛工商行政管理局不予辦理律師事務所工商登記行為提起行政訴訟。冉彤律師在訴狀中稱“被告拒絕為律師事務所辦理工商登記，背后的實質理由是認為律師事務所是非營利性組織,不能享受工商改革政策的紅利，這完全屬于事實認定錯誤。原告投資設立的律師事務所不是政府投資設立的國家事業單位，實踐中政府除收取稅費外不向律師事務所發放任何工資福利,律師事務所的生存發展完全依靠自身收入。國家稅務部門已經明確認定律師事務所是營利性組織機構，稅務登記中明確將其界定為‘個人獨資企業’，按照企業收稅。如果國家認為律師事務所是非營利性組織為何將其界定為企業，按照企業收稅？按照‘個人獨資企業’納稅的單位為何不能按照企業登記，享受工商改革政策的紅利？被告認為律師事務所是非營利性組織在實踐中、在法理上毫無理由，顯屬事實認定錯誤。”

　　筆者認為，其實組織機構是否以“營利為母的”，與營利性組織應當承擔的社會責任并無矛盾，將經工商登記的營利性組織與該組織應當承擔的社會責任對立起來，仍然是循著舊的思維，與社會主義市場經濟要求是格格不入的。我國的企業等營利性組織，仍然是社會主義性質的，它們，特別是規模型企業的營利性，并不妨礙它們大量承擔著社會責任。不僅救災捐款有它們的身影，即便各種政治活動，包括去年杭州舉行的G20峰會，也有它們的很多付出。所以像律師事務所、公辦醫院這些組織，即便辦理工商登記，也不會喪失它們依法應當承擔的社會責任，包括法律人精神的保持和救死扶傷原則的執行。反之，不予以工商登記，名義上雖然是非營利性的，但很多事實表明仍然體現著利潤追逐的現實狀態。

　　再者，律師事務所等不予工商登記，還呈現不公平狀態。司法部與國家工商總局聯合發布了《律師事務所從事商標代理業務管理辦法》（工商標字〔2012〕192號），準予律師事務所辦理商標代理業務，而商標代理服務行為本身顯然是營利性經營行為，這就容易造成市場競爭的不公平，非律師事務所從事商標代理服務的機構需要辦理工商登記，而同樣從事商標代理機構的律師事務所卻無需辦理工商登記。

　　二、“無證無照經營”的查處主體

　　從國家工商總局起草《取締辦法》修改稿，到送審稿和《查處辦法》正式出臺的痕跡看，對“無證無照經營”的查處主體，高層作了相應的妥協。

　　《查處辦法》第五條和第六條分別規定了“無證經營”和“無照經營”的查處主體。由于查處“無證經營”的復雜性，可能考慮基層許可審批部門執法力量較為薄弱，故《查處辦法》作了折中處理。在國家工商總局送審稿第五條“經營者未取得許可證或者其他批準文件，擅自從事無證經營的，由許可審批部門予以查處。”基礎上后退，改為“經營者未依法取得許可從事經營活動的，由法律、法規、國務院決定規定的部門予以查處；法律、法規、國務院決定沒有規定或者規定不明確的，由省、自治區、直轄市人民政府確定的部門予以查處。”將“無證經營”查處主體，部分授權省級人民政府確定。

　　《查處辦法》第七條，明確了“無證經營”與“無照經營”并存的狀況下的查處主體，即“經營者未依法取得許可且未依法取得營業執照從事經營活動的，依照本辦法第五條的規定予以查處。”按照《查處辦法》第八條的規定，“無證無照經營”的查處主體分為三類：工商行政管理部門；法律、法規、國務院決定規定的部門和省級人民政府確定的部門。取消了《取締辦法》中的“許可審批部門”的表述。

　　但工商行政管理部門注定是一個“多功能”部門，而且在不考慮目前“三局合一”、“N局合一”的前提下。第一，按照現行法律、法規，工商行政管理部門同時兼有“法律、法規、國務院決定規定的部門”身份。如《中華人民共和國旅游法（2015年）》第九十五條規定“違反本法規定，未經許可經營旅行社業務的，由旅游主管部門或者工商行政管理部門責令改正，沒收違法所得，并處…罰款”；《中華人民共和國煙草專賣法》第三十二條規定“無煙草專賣零售許可證經營煙草制品零售業務的，由工商行政管理部門責令停止經營煙草制品零售業務，沒收違法所得，并處罰款。”第二，工商行政管理部門不排除成為省級人民政府確定的查處部門。在“三局合一”或者“N局合一”的格局下，更可能被確定。第三，類似“環境影響評價”事項，是否屬于行政許可都存在爭議，餐飲店、活動場館等這些油煙噪聲污染問題，仍然會牽涉到工商部門。如某部門的“油煙啊，有否營業執照？沒有，無照經營，找工商；有，我們沒有批過超范圍經營，找工商”還得繼續下去。

　　因而基層工商行政管理部門大可不必以為《查處辦法》已經清晰劃定查處職責而高枕無憂。

　　三、對無照經營的處罰

　　《查處辦法》第十三條規定“從事無照經營的，由工商行政管理部門依照相關法律、行政法規的規定予以處罰。法律、行政法規對無照經營的處罰沒有明確規定的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款。”對照《取締辦法》第十四條規定，第一，取消了刑事責任追究的表述；第二，不再直接設定行政處罰，不再區分“規模較大、社會危害嚴重”，而是在法律、行政法規沒有規定的前提下設定行政處罰；第三，排除了對“無證經營”的處罰內容（對“無證經營”的處罰另行在第十二條作出規定）；第四，將《取締辦法》中的“法律、法規”改為“法律、行政法規”，從而取消了地方性法規對無照經營設定的行政處罰。

　　筆者認為，工商登記法規中下列行政處罰事項，屬于《查處辦法》第十三條所指的“法律、行政法規對無照經營的處罰”規定：

　　1、《企業法人登記管理條例》第三十條第一款第（一）項規定的對“未經核準登記注冊擅自開業的”處罰；

　　2、《公司登記管理條例》第七十四條規定的對“未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，…”處罰；

　　3、《合伙企業登記管理辦法》第三十七條規定的對“未領取營業執照，而以合伙企業或者合伙企業分支機構名義從事合伙業務的，…”處罰；

　　4、《個人獨資企業法》第三十七條規定的對“違反本法規定，未領取營業執照，以個人獨資企業名義從事經營活動的，…”處罰。

　　由于《個體工商戶條例》和《農民專業合作社登記管理條例》未設定不按規定辦理工商登記領取營業執照，擅自從事經營活動的處罰，故對不依法辦理個體工商戶或者農民專業合作社登記的行為，應當按照《查處辦法》第十三條“由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款。”的規定實施行政處罰。

　　對無照經營冒用有限責任公司、股份有限公司及其分公司名義的，應當按照《公司登記管理條例》第七十四條規定實施行政處罰；對不按《公司登記管理條例》第四十七條規定辦理分公司登記，沒有冒用分公司名義擅自從事經營活動的，應當按照《查處辦法》第十三條的規定實施行政處罰。

　　對無照經營“以合伙企業或者合伙企業分支機構名義從事合伙業務的”或者“以個人獨資企業名義從事經營活動的”，應當分別按照《合伙企業登記管理辦法》第三十七條和《個人獨資企業法》第三十七條規定實施行政處罰。

　　無照經營沒有名稱或者以個人名義經營的，一般按照《查處辦法》第十三條的規定實施行政處罰。已經取得預先核準名稱，未經登記領取營業執照擅自從事經營活動的，可以按照相關工商登記法規處罰；國有、集體企業擅自設立分支機構或者事業單位未經登記擅自以自己名義或者設立經營機構從事經營活動的，按照《企業法人登記管理條例》及其《施行細則》的相關規定實施行政處罰。

　　《查處辦法》實施后，各地不得再按照地方性法規對無照經營實施行政處罰，除非地方性法規對無照經營的處罰屬于細化《查處辦法》第十三條規定的。

　　四、對為無照經營提供便利條件的處罰

　　《查處辦法》第十四條規定“明知屬于無照經營而為經營者提供經營場所，或者提供運輸、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收違法所得，可以處5000元以下的罰款。”對照《取締辦法》，將“知道或者應當知道”修改為“明知”。這一修改，提高了對提供便利條件行為處罰的“門檻”。

　　“知道”與“明知”相當，但“明知”比“知道”更進一步。“應當知道”是以相應事實來推定“知道”。

　　因此，對提供便利條件行為的處罰，需要當事人“明知”的證據，因為這是構成違法的必要條件。實務中發現無照經營的，應當采取書面告知場所出租者以及提供運輸、保管、倉儲等相關主體的方式，并予以記錄留存證據。也可以采取公告的形式告知相關主體。

　　總之，《查處辦法》實施后，還會有很多事項需要我們在執法實踐中不斷提高認識，正確把握。