新商標法實施后，隨著按需認定、不得用于廣告宣傳等司法政策的陸續落實，中國馳名商標保護制度初步進入正軌。筆者將從馳名商標的保護邊界、馳名商標與全類注冊之間的關系、標識構成要素中的通用名稱對馳名商標等方面一一進行探討。馳名商標的保護是否及于全類。從法條規定的字面含義來看，很容易認為馳名商標應當予以全類保護。就這點而言，馳名商標與商標法第十條一款八項絕對禁注禁用事項不同，十條一款八項涉及公共利益，保護范圍涉及全類，而馳名商標的保護范圍，僅限于其知名度所及的商品和服務類別。馳名商標制度設立的目的在于，通過對馳名商標進行跨類保護，彌補商標分類注冊制度的不足，維護知名商標權人合法權益。

　　馳名商標一直是商標法領域的痛點。

　　長期以來，馳名商標被異化，認定泛濫、宣傳不規范，與其制度設立的初衷背道而馳。新商標法實施后，隨著按需認定、不得用于廣告宣傳等司法政策的陸續落實，中國馳名商標保護制度初步進入正軌。

　　然而，馳名商標仍然有若干問題需要重新認識。在此，筆者將從馳名商標的保護邊界、馳名商標與全類注冊之間的關系、標識構成要素中的通用名稱對馳名商標等方面一一進行探討。

　　問題一：馳名商標的保護是否及于全類

　　無論是商標的授權、確權亦或是侵權判斷，均涉及對商標權保護范圍的解釋。而商標保護范圍劃定的唯一標準即“混淆可能性”（此處做廣義解釋，除商品、服務混淆可能性外，亦包含關聯關系誤認可能性）。

　　在商標標識和商品項目均相同的情況下，法律采用當然推定混淆的方式，免除了當事人的舉證義務。而在商標標識與所涉商品（服務）中任意一項存在不同時，當事人則需要通過顯著性、知名度、對方惡意等輔助因素，舉證證明存在混淆可能性。

　　對馳名商標而言，從知名度要素入手，是最為重要的判斷標準。

　　按照《商標法》第四條的規定“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊”。由此可知，普通商標權的保護范圍限于相同或類似商品（服務）。

　　《商標法》第十三條第3款進一步規定：就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

　　從法條規定的字面含義來看，很容易認為馳名商標應當予以全類保護。然而，馳名商標跨類保護是受到“誤導公眾”這一條件的嚴格限制。商標法的立法本意在于通過授予商標權人在其商標使用行為所產生的知名度所能輻射的范圍內以專有使用權保護，從而降低消費者的搜尋成本，維護社會公共利益。如果不存在誤導可能性，即便認定為商標馳名，亦不具有排斥他人之效力。

　　騰訊和奇瑞QQ商標糾紛案就是典型案例。在該案中，騰訊公司于1999年推出QQ社交軟件，并享有較高知名度；奇瑞公司于2003年開始生產銷售QQ汽車并在汽車等商品項目上申請注冊了QQ商標；2005年騰訊公司在汽車類別上申請注冊QQ商標，于是成訴。該案件最終以騰訊敗訴而告終，因為盡管騰訊QQ在即時通信、軟件等商品或服務上存在較高知名度，甚至可能達到馳名的程度，但其保護范圍亦并非全類，而僅限于存在“混淆可能性”的商品和服務項目。

　　就這點而言，馳名商標與商標法第十條一款八項絕對禁注禁用事項不同，十條一款八項涉及公共利益，保護范圍涉及全類，而馳名商標的保護范圍，僅限于其知名度所及的商品和服務類別。

　　問題二：全類注冊是否可以替代馳名商標

　　如前所述，馳名商標制度設立的目的在于，通過對馳名商標進行跨類保護，彌補商標分類注冊制度的不足，維護知名商標權人合法權益。

　　商標法的全類注冊即通過對未使用類別進行商標注冊，以達到排斥在后注冊的目的，最終同樣維護善意商標權人的合法權益。

　　從表面上看，全類注冊和馳名商標具有類似的功能，受到很多市場經營者的熱捧。然而，在特定情況下，二者之間卻存在沖突。

　　根據《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第二條規定，人民法院根據案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定；第三條規定，（一）被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為的成立不以商標馳名為事實根據的，人民法院對于所涉商標是否馳名不予審查；原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標相同或者近似，并通過該域名進行相關商品交易的電子商務，足以造成相關公眾誤認為由，提起的侵權訴訟，按照前款第（一）項的規定處理。

　　《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十四條：當事人主張訴爭商標構成對其已注冊的馳名商標的復制、摹仿或者翻譯而不應予以注冊或者應予無效，商標評審委員會依據商標法第三十條規定裁決支持其主張的，如果訴爭商標注冊未滿五年，人民法院在當事人陳述意見之后，可以按照商標法第三十條規定進行審理；如果訴爭商標注冊已滿五年，應當適用商標法第十三條第三款進行審理。

　　因此，根據按需認定的原則，涉案商標已經存在全類注冊，行政和司法裁判者有權不予馳名認定。可以說，全類注冊是中國商標保護重注冊輕使用制度之下生出的畸形果實，盡管對于初創企業而言，可以在一定程度上避免遭受搶注的風險；然而，對于大多數企業而言，無疑是巨大的負擔。此外，大量的全類申請，亦浪費了有限的標識資源，對于未能發展壯大而又已經全類注冊的商標，對在后善意使用者而言，則構成了重重障礙。

　　問題三：標識中通用名稱對馳名商標保護的影響

　　為便于社會公眾快速識別企業經營內容，大多數初創企業經常會選擇特定行業的通用名稱作為商標標識的組成部分，如“XX食品”、“某某電子”、“某某國際”、“某某文化”、“XX電器”、“某某證券”等等。該等形式的標識，對于初創企業而言，存在定位精準的優勢，可謂利大于弊。然而，隨著企業的發展壯大，此類帶有通用名稱的商標，對企業整體商標策略確會產生一定的限制。

　　商標的保護范圍，即在何種程度和范圍對第三人商標和標識具有排斥力，除標識本身的顯著性外，還需要根據標識的知名度、相關公眾的認知等方面進行綜合判斷。帶有行業通用名稱的商標，由于經過長期的使用及大范圍的廣告宣傳，該通用名稱與商標標識的其他部分構成了完整的統一體，對馳名商標的認定和保護，依然會產生限制。

　　具體而言，帶有通用名稱的標識，經過長期使用和大量的廣告宣傳，在相關消費者心目中與使用該標識的商品或服務形成了較強的對應關系，甚至形成了更強的一一對應關系。正如《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第五條中指出的：人民法院在審理商標授權確權行政案件時，應當根據訴爭商標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。此時構成馳名商標的標識是作為整體的【XX食品、XX文化】而非單獨【XX】,亦即，該馳名商標的保護范圍不太可能完全擴張到【XX】標識。

　　此外，在商標異議、無效、侵權等行政或民事案件中，認定在后使用行為不當或侵權的判斷標準為相關消費者的混淆可能性。即系爭商標與在先商標是否相同或近似，商標所標識的商標或服務是否相同或類似。

　　在其他商品和服務項目上進行混淆可能性判斷時，就標識本身而言【XX文化】商標作為一個整體，無法分割，在相關公眾中，【XX文化】會強化或擴大與其他含XX字樣標識，如：【XX國際】之間的差異性。也就是說，相關公眾在看到【XX文化】標識時，容易與【XX國際】等標識區分開，從而相關裁判者容易得出不存在混淆可能性的認定，最終較難抑制其他企業的模仿。

　　商標的生命在于使用，普通商標如此、馳名商業也不例外。基于我國商標重注冊輕使用的長期實踐，馳名商標產生的異化和認知誤差，仍然需要司法實踐足夠重視。